高法裁定：员额制改革之前任命的法官，不再具有法官身份

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来源 | 中国裁判文书网

湖北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）鄂民再227号

      再审申请人（一审原告、二审上诉人）：湖北丽群房地产开发有限公司。住所地：湖北省孝感市营房街机场路**。

      法定代表人：李超群，该公司董事长。

      委托诉讼代理人：程红霞，湖北共合律师事务所律师。

      委托诉讼代理人：夏焱，湖北共合律师事务所律师。

      被申请人（一审被告、二审被上诉人）：武汉市十建集团有限公司。住所地：湖北省武汉市黄陂区罗汉正街。

      法定代表人：张文杰，该公司总经理。

      委托诉讼代理人：陈德洋，该公司员工。

      委托诉讼代理人：姚玮澜，湖北忠三律师事务所律师。

      再审申请人湖北丽群房地产开发有限公司（以下简称丽群公司）因与被申请人武汉市十建集团有限公司（以下简称十建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2018）鄂09民终1843号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月24日作出（2019）鄂民申1590号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人丽群公司的委托诉讼代理人程红霞、夏焱，被申请人十建公司的委托诉讼代理人陈德洋、姚玮澜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

      丽群公司申请再审请求：1、依法撤销湖北省应城市人民法院（2016）鄂0981民初1113号民事判决和湖北省孝感市中级人民法院（2018）鄂09民终1843号民事判决；2、依法改判由十建公司向丽群公司支付违约金330万元，并赔偿丽群公司实际支出的经济损失774325元，共计4074325元或将本案指令再审；3、本案原一审、二审诉讼费用由十建公司负担。事实和理由：1、原判决适用法律确有错误。（1）丽群公司与十建公司于2015年5月20日签订的《工程施工补充协议》系双方真实意思表示，签订于招投标程序之后，独立于2014年4月14日双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议。而且湖北省高级人民法院就与本案有关联的另案作出的（2018）鄂民终301号民事判决，也未认定该协议无效，故该协议应当认定为有效协议，丽群公司可以据此协议向十建公司主张违约责任。该协议明确约定竣工时间为2015年10月31日，如十建公司延期误期三个月以上，十建公司将按10000元/天赔偿丽群公司。至2016年10月1日，因十建公司拒不整改且单方提前退场，丽群公司才将工程整改合格，延期误期达330天。另外，湖北省高级人民法院（2018）鄂民终301号民事判决明确认定造成工期顺延的责任在于十建公司。故十建公司应当向丽群公司依约赔偿违约金330万元。原判决未支持丽群公司要求十建公司支付违约金330万元的诉讼请求，适用法律错误。（2）因十建公司的过错导致丽群公司损失，十建公司应当赔偿。丽群公司在原一审中向法院提交了《项目工程监理工作总结》、《施工质量检查报告》、《6号楼收尾进度计划》等证据，能证明十建公司因施工质量问题，不能按约定时间竣工验收。与本案有关联的湖北省高级人民法院（2018）鄂民终301号民事判决也明确认定造成工期顺延的责任在于十建公司，故十建公司有过错。因十建公司拒不整改施工不合格部分且单方提前退场，丽群公司不得不委托第三方应城市广厦建筑工程有限公司进行修复、完工。经与应城市广厦建筑工程有限公司结算，其中修复费为380970元，完工工程费为323355元。2016年3月，因延期交房，大量业主维权上访，为安抚业主，维持稳定，丽群公司为部分业主购买电器花费53500元。在本案原二审中，因延期交房，丽群公司与业主达成协议，向业主赔偿16500元。上述支出的赔偿费用系十建公司逾期交房产生，十建公司应当赔偿丽群公司。原判决未支持丽群公司要求十建公司赔偿丽群公司实际经济损失的诉讼请求，适用法律错误。 2、审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的。本案原一审法院承办人为林明，在原二审审理过程中，丽群公司发现其没有法官资格，却在原一审判决书中署名为审判员。丽群公司即与原二审法院承办人电话联系，告知原一审审判组织不合法，并请求对原一审法院承办人林明是否有法官资格进行核查。原二审法院承办人在通话中回复将会核查此事。但是丽群公司收到原二审判决书后，发现该判决并未就原一审法院承办人林明是否有法官资格的问题进行评判。丽群公司即与原二审法院承办人求询结果，原二审法院承办人口头回复：经核查，原一审法院承办人林明系应城市人大常委会任命的审判员，没有过期，只是在司法改革中没有入额，在原审中可以担任审判员，但不能担任审判长。经丽群公司查询，应城市人大信息网上公示的人事任免信息中，并没有原一审法院承办人林明被任命为湖北省应城市人民法院审判员的任命信息。后经丽群公司了解，林明作为审判员（承办人）参与案件审理，仅经湖北省应城市人民法院内部认可和湖北省孝感市中级人民法院默许，并没有由本级人大常委会任命。故原一审法院审判组织违法。3、原一、二审判决未查清案件关键事实，未对丽群公司的诉讼请求进行审理。（1）原一审判决未查清丽群公司与十建公司于2014年4月14日签订用于备案的《建设工程施工合同》和2015年5月20日签订的《工程施工补充协议》、本案停工、整改、竣工、交付等时间节点、丽群公司诉请的相关损失的事实。原一审判决在未查清上述关键事实的情况下，径行驳回丽群公司的诉讼请求错误。（2）2018年11月19日，原二审法院对本案进行了调查，丽群公司向原二审法院提交证据复印件。法庭调查结束后，丽群公司根据调查情况向原二审法院承办人表示：可在调查完结后立即向合议庭提交证据原件或待正式开庭时向合议庭提交证据原件，供法庭核实质证。（“法官驿站”编辑整理）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，二审中有新证据的，应当开庭审理。原二审法院却未正式开庭，置丽群公司提交证据原件的请求于不顾，仅经法庭调查即作出原二审判决，以丽群公司未提交证据原件为由，认定丽群公司承担举证不能的责任，未对丽群公司的诉讼请求进行审理错误。综上，丽群公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六、七项规定申请再审。

      十建公司辩称，1、本案原一审审判组织合法，符合法律规定。2、本案原二审审理程序合法、认定事实无误、适用法律正确。丽群公司主张的违约金和实际损失缺乏法律依据。《建设工程施工合同》和《工程施工补充协议》均为无效合同。丽群公司在原一审、二审过程中均未能提供有效证据证明实际损失，应当承担举证不利的后果。3、即便存在工期延误，也是因为丽群公司单方面原因导致的，十建公司没有任何过错，不应当承担任何违约责任。4、丽群公司已经实际使用了涉案工程，其主张的工程质量修复、整改费用及完工工程费用没有事实和法律依据。综上，请求驳回丽群公司的再审请求。

      本院再审认为，丽群公司起诉十建公司要求十建公司赔偿延误工期给其造成的经济损失并支付违约金，本案中十建公司是否存在延误工期以及双方是否具有过错的事实是本案基本事实，原一、二审法院并未就该事实进行审理。另外，经本院调查，原一审法院合议庭成员林明不是该院入额法官。员额制改革之前任命的法官，不再具有法官身份，一律转为法官助理或司法行政人员，不再独立办案。原一审法院审判组织不合法，严重违反法定程序。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三、四项规定，裁定如

      一、撤销湖北省孝感市中级人民法院（2018）鄂09民终1843号民事判决及湖北省应城市人民法院（2016）鄂0981民初1113号民事判决；

      二、本案发回湖北省应城市人民法院重审。

审判长　　严浩

审判员　　徐艺

审判员　　兰飞

二〇一九年九月二十四日

书记员　　虢锡

书   记   员     刘洪燕